Oleh: Dr Sony Rospita Simanjuntak
Pengamat Hukum Pertambangan Indonesia & Peneliti pada Konsultan Hukum Allens Arthur Robinson, Melbourne, Australia

Walaupun telah berulangkali pemerintah pusat berusaha meyakinkan daerah bahwa penerbitan Keputusan Presiden Nomor 29 Tahun 2004 dan Keputusan Presiden Nomor 28 Tahun 2004 baru-baru ini adalah semata-mata berupa pemberian sebuah power kepada Badan Kordinasi Penanaman Modal (BKPM) untuk menjalankan sistim pelayanan satu atap, bukan penarikan kembali power yang telah didesentralisasikan ke pemerintahan daerah (khususnya pemerintahan kabupaten dan kota), sepertinya kecurigaan daerah terhadap pusat masih terus saja ada. Sifat curiga atau saling curiga seperti itu sebenarnya adalah sangat normal bahkan sifat seperti itu bila perlu agar tetap dibina sebagai salah satu metoda pengawasan, tentunya selama hal itu dilakukan secara wajar.
Intisari dari argumentasi yang terdengar adalah jika memang bukan berupa penarikan kembali otoritas daerah sedangkan pelimpahan wewenang oleh daerah ke BKPM adalah sukarela sifatnya, lantas dimanakah letak tujuan daripada peraturan baru tersebut?
Akan halnya dengan pelayanan ‘one stop service’ atau ‘one roof service’ itu sendiri, agaknya semua pihak tidak butuh untuk diingatkan kembali akan essensinya yang tidak lain adalah untuk menarik penanaman modal asing dengan cara memotong proses birokrasi dengan harapan penghematan biaya dan waktu selain pemberian suatu kepastian. Di dalam tubuh BKPM itu sendiri sesungguhnya sudah lama pemerintah mengusahakan agar BKPM di dalam pemberian pelayanannya beraspirasikan ‘one stop service’, yaitu dengan pemberian perizinan basic lain yang dibutuhkan ketika dikabulkannya sebuah permohonan penanaman modal. Hal tersebut dimungkinkan oleh penganutan sistim pendelegasian. Demikian juga pada waktu yang lalu, sesungguhnya Badan Kordinasi Penanaman Modal Daerah (BKPMD) adalah juga mengacu kepada sistim pendelegasian. Termasuk di dalamnya pendelegasian kepada Kepala Pemerintah Otorita.
Lantas, apakah tujuan dari, terutama, Keputusan Presiden Nomor 29 Tahun 2004 tersebut? Jika selama ini telah dilakukan pendelegasian-pendelegasian, mengapa diperlukan penerbitan keppres tersebut? Apakah hal itu justru sangat relevan sehubungan dengan hukum otonomi daerah?
Adalah pada tempatnya untuk pertama-tama sekali mengulang kembali falsafah tentang kebutuhan akan badan yang sekarang ini diberi nama BKPM. Walaupun Undang-Undang Penanaman Modal Asing 1967 tidak mengaturnya secara rinci, kebutuhan akan badan seperti ini terlihat ketika Indonesia mengeluarkan Undang-Undang Penanaman Modal Asing yang pertama, yaitu Undang-Undang Penanaman Modal Asing 1958.
Menurut sejarahnya, badan tersebut merupakan lembaga yang membantu pemerintah. Lembaga tersebut berada di bawah dan bertanggung-jawab kepada pimpinan pemerintah. Selanjutnya dikatakan bahwa berdasarkan sistim ketatanegaraan Indonesia, Presiden mempertanggung-jawabkan keputusan-keputusan yang diambil oleh badan tersebut kepada DPR.
Walaupun tidak terlihat jelas hukum perundang-undangan yang dirujuknya, namun dapatlah dimengerti bahwa power atas penanaman modal asing diletakkan kepada Presiden, yang dalam pelaksanaan sehari-harinya Presiden dibantu oleh BKPM. Namun, relevansinya terlihat menjadi agak kabur ketika bukan saja permohonan penanaman modal asing yang dikelolanya tetapi juga permohonan penanaman modal dalam negeri. Hal tersebut dikarenakan kerancuan di dalam pemakaian terminologi penanaman modal dalam negeri bagi penanaman modal yang masih ada asingnya tetapi minoritas disamping semakin relax-nya Hukum Penanaman Modal Asing Indonesia. Sehingga upaya Pemerintah untuk sesegera mungkin mengeluarkan undang-undang investasi yang baru demikian juga mengeluarkan DNI yang baru dimana modal investasi minimum yang butuh approval dari BKPM ditetapkan (sehingga kalau memang tidak dibutuhkan BKPM tidak perlu memproses persetujuan investasinya), sudah sesuai atau on the right track.
Tadi dikatakan bahwa power di bidang penanaman modal asing terletak pada Presiden, yang dalam pelaksanaannya dibantu oleh BKPM. Di dalam prakteknya pada masa yang lalu, tidaklah semua permohonan harus disampaikan kepada Presiden untuk mendapatkan persetujuan. Presiden juga telah melakukan pendelegasian kepada Ketua BKPM. Namun persetujuan yang diberikan oleh Ketua BKPM adalah tetap atas nama Presiden.
Di masa lalu, semangat pendelegasian ini mendapatkan penekanan yang lebih lagi demi terciptanya slogan ‘one stop service’. Menteri-menteri terkait lain, yang pada dasarnya adalah juga pembantu-pembantu Presiden, mendelegasikan kewenangannya kepada Ketua BKPM sehubungan dengan penanaman modal asing dan penanaman modal dalam negeri. Misal, Menteri Keuangan memberikan delegasi kepada Ketua BKPM untuk memberikan keringanan/kelonggaran bidang perpajakan. Demikian juga sebelum berlakunya hukum otonomi daerah, menteri yang menangani bidang perindustrian, menteri yang bertanggung-jawab di bidang pertambangan dan energi dan menteri yang membidangi pertanian dan kehutanan serta menteri yang bertanggung-jawab atas bidang kesehatan, pada dasarnya mendelegasikan kewenangan pemberian izin usaha industri kepada Ketua BKPM. Pengecualian terdapat atas sektor pertambangan umum dan kehutanan dimana tata-cara penanaman modalnya masih diatur oleh departemen teknis masing-masing.
Pada waktu itu prisip yang dianut adalah bahwa Ketua BKPM dalam menyelesaikan sebuah perizinan industri harus melakukannya atas nama menteri yang bersangkutan. Adapun mengenai pengawasan teknisnya, semuanya adalah masih merupakan kewenangan menteri bidang masing-masing, yang dapat pula pelaksanaannya dikordinasikan bersama dengan BKPM dan BKPMD.
Dengan demikian, sebelum diberlakukannya hukum otonomi daerah, departemen-departemen juga pada dasarnya sudah tidak melayani pemberian izin usaha industri apabila pemohonnya adalah PMA/PMDN. Yang dilayani adalah pemohon yang bukan PMA/PMDN. Seperti yang disebutkan di atas, pengecualian terdapat di sektor pertambangan umum dan kehutanan, dimana pada waktu itu, seorang calon kontraktor PMA/PMDN di bidang pertambangan umum, misalnya, selain berurusan dengan BKPM juga berurusan dengan departemen yang membawahi sektor pertambangan umum. Praktek inilah yang telah mendapat banyak kritikan karena tidak konsekuen dengan azas ‘one stop service’ yang didengung-dengungkan BKPM.
Sekarang dengan diberlakukannya hukum otonomi daerah dimana terdapat banyak sekali desentralisasi, sudah tentu departemen teknisnya juga harus mengacu kepada hukum otonomi daerah. Sehingga penerbitan dua keppres tersebut di atas sesungguhnya sejiwa dengan hukum otonomi daerah. Apabila departemen teknisnya adalah merupakan unsur daerah, maka otomatis rekomendasi dari daerah tersebutlah yang dibutuhkan oleh Presiden dalam menolak atau mengabulkan sebuah permohonan izin penanaman modal asing. Yang jelas, jika ingin lebih efektif maka sektor pertambangan umum dan kehutanan tidak perlu lagi mendapat pengecualian, karena praktek seperti itu telah banyak dikritik sehubungan dengan birokrasi dan red-tape.
Konsekuensi dari Keputusan Presiden Nomor 29 Tahun 2004 di bidang pertambangan umum, misalnya, adalah bahwa BKPM dalam memproses persetujuan penanaman modal asing (berdasarkan rekomendasi departemen teknis/daerah terkait) bisa saja sekaligus memproses pemberian kontrak karyanya berdasarkan pelimpahan wewenang dari departemen teknis atau yang sesuai berdasarkan hukum otonomi daerah.
Walaupun bentuk negaranya berbeda, pelayanan badan penanaman modal asing yang terpusat seperti itu terdapat di Australia oleh lembaga yang disebut Foreign Investment Review Board (FIRB). Seperti diketahui, negara Australia adalah negara federasi, dimana berdasarkan Pasal 51(xx) Konstitusi Australia, pemerintah federal diberi power untuk mengatur urusan-urusan sehubungan dengan foreign takeovers dan foreign investment. Sehingga permohonan penanaman modal asing di Australia harus disampaikan kepada FIRB yang berada di Canberra. FIRB adalah lembaga advisory pada Treasurer. Dengan demikian, walaupun negaranya adalah federasi dimana masing-masing negara bagian mempunyai otonomi, namun hal itu tidak membuat tidak dapat dilakukannya pemusatan pelayanan penanaman modal asing di Canberra. Sebagai contoh, apabila sebuah perusahaan asing ingin menambang di negara bagian Victoria, maka perusahaan tersebut, sejauh mengenai persetujuan/izin penanaman modal asingnya, harus berhubungan dengan FIRB di Canberra. FIRB dalam proses pemberian approval akan terlebih dahulu meminta rekomendasi dari Departemen Pertambangan negara bagian Victoria.
Selanjutnya, pengawasan penanaman modal asing itupun dilakukan oleh FIRB yang bekerja atas nama Treasurer. Seluruh perusahaan penanam modal asing berkewajiban untuk menyampaikan laporan secara periodik ke FIRB di Canberra. FIRB secara terus-menerus dan aktif melakukan monitoring hingga tercapainya pengalihan saham mayoritas penamam modal asing kepada perusahaan lokal. Perbedaannya adalah bahwa FIRB hanya berfokuskan kepada pemberian persetujuan/izin penanaman modal asing yang merupakan wewenang pemerintah federal. Akan halnya lisensi pertambangannya sendiri, sebagai misal, adalah didapatkan langsung dari pemerintah negara bagian yang bersangkutan, demikian juga dengan kontrak karyanya.
Sebagaimana diketahui Indonesia adalah negara kesatuan. Penyerahan urusan pemerintah ke daerah oleh pusat sehubungan dengan hukum otonomi daerah adalah masih dalam azas pendelegasian. Dengan demikian, semangat ‘one roof service’ kiranya tidak menjadi sebuah batu sandungan dari sudut hukum konstitusi, walaupun mungkin pelayanan seperti itu bisa saja di-challenge oleh daerah dalam waktu yang cepat karena tingginya semangat kompetisi dengan daerah lainnya.
Yang menjadi pertanyaan, jika memang mau dipertanyakan, adalah apakah BKPM yang adalah lembaga non departemen secara hukum dapat dibenarkan dalam penjatuhan sanksi atas kelalaian atau pelanggaran yang dilakukan oleh penanam modal asing sehubungan dengan izin/persetujuan penanaman modalnya? Karena apabila dibandingkan dengan Australia, FIRB adalah badan penasehat Treasurer. Approval diberikan oleh Treasurer dan keseluruhannya adalah merupakan tanggung-jawab Treasurer.
Selain itu kelihatannya kurang disorot akan pentingnya power untuk pemberian izin/persetujuan penanaman modal asing (bukan izin usaha industri/investasinya) tetap ada di tangan Presiden, dalam konteks Negara Kesatuan Republik Indonesia, sehubungan dengan pemberian kepastian/jaminan hukum. Sebagaimana diketahui, salah satu pasal terpenting dari Hukum Penanaman Modal Asing Indonesia adalah pemberian jaminan untuk tidak menasionalisasikan perusahaan PMA dan apabila hal itupun terpaksa untuk dilakukan, maka tidaklah gampang untuk melakukannya. Hal tersebut semata-mata hanya dapat dilakukan demi KEPENTINGAN NEGARA dengan syarat bahwa keadaan tersebut harus pula terlebih dahulu diundangkan (harus ada Undang-Undangnya). Dan jika memang demikianlah halnya maka Pemerintah Republik Indonesia harus membayar kompensasi berdasarkan Hukum Internasional, yang berarti bahwa Pemerintah Republik Indonesia akan duduk dalam perkara tersebut sebagai salah satu pihak.

Oleh Sony Rospita Simanjuntak, LLM (Maret 1997)
Staff pada Direktorat Batubara, Direktorat Jenderal Pertambangan Umum, Departemen Pertambangan dan Energi

Dalam setiap pembahasan mengenai hukum pertambangan dari suatu negara, hal yang pertama sekali dilihat adalah bagaimana perlakuan konstitusi negara tersebut terhadap sumberdaya mineralnya. Tidak jarang konstitusi suatu negara mengatur secara langsung sumberdaya mineralnya. Sebagai contoh, konstitusi Brazil yang baru (1988) secara eksplisit menetapkan bahwa sumberdaya mineral merupakan kekayaan negara. Konstitusi baru tersebut juga menetapkan bahwa mineral energi nuklir merupakan monopoli negara.
Pengecekan terhadap konstitusi ini akan menjadi lebih penting lagi bagi negara federal di mana biasanya pembagian wewenang antara pemerintahan persekutuan dengan pemerintahan negara bagian ditetapkan di dalam konstitusi. Negara Australia, misalnya, karena konstitusinya tidak memasukkan sumberdaya mineral ke dalam hal-hal yang berada di bawah wewenang pemerintahan negara persekutuan, maka secara otomatis sumberdaya mineral menjadi salah satu wewenang negara-negara bagian. Sebagai konsekuensinya, setiap negara bagian di Australia berhak mengeluarkan undang-undang pertambangan sendiri sehingga hukum pertambangan dari suatu negara bagian di Australia bisa berbeda dengan hukum pertambangan negara bagian lainnya.
Akan halnya dengan negara Indonesia, UUD 1945 tidak mengatur sumberdaya mineral secara eksplisit. Namun demikian, pasal 33 ayat 3 UUD 1945 menjadi relevan bagi sumberdaya mineral karena sumberdaya mineral merupakan kekayaan alam yang terkandung di dalam tanah dan air. Dalam konteks hukum pertambangan secara umum, pasal 33 ayat 3 ini memberi makna bahwa sumberdaya mineral adalah kekayaan negara (sering juga disebut sebagai milik bangsa). Selanjutnya, ayat 2 dari pasal 33 UUD 1945 menjadi relevan, karena pasal ini adalah pasal yang berlaku umum bagi semua sektor industri termasuk sektor pertambangan. Bagi sektor pertambangan, pasal 33 ayat 2 ini memberi makna monopoli oleh negara bagi usaha-usaha pertambangan yang strategis. Karena negara Indonesia adalah negara kesatuan, maka hukum pertambangannya adalah hukum nasional yang berlaku sama di seluruh wilayah Indonesia.

1. Kekayaan Negara
Dalam konteks hukum pertambangan, penetapan sumberdaya mineral sebagai kekayaan negara berarti penolakan praktek pemilikan mineral (bahan galian) secara pribadi. Hal ini menunjukkan bahwa fungsi sosial bahan galian lebih besar dibandingkan dengan fungsi perorangannya. Dengan demikian di Indonesia, pemegang hak atas tanah tidak bisa mengklaim kepemilikan atas bahan galian yang terdapat di bawah tanahnya. Dengan perkataan lain, konstitusi Indonesia menganut doktrin pemisahan yang jelas atas hak atas tanah dengan hak atas bahan galian yang ada di bawahnya. Pemberian hak atas tanah kepada seseorang tidak termasuk pemberian hak atas bahan galian yang terdapat di bawah tanah tersebut.
Azas bahan galian sebagai kekayaan negara ini sangat penting dipahami oleh seluruh pemegang hak atas tanah. Undang-undang pokok Agraria 1960 sebagai hukum nasional yang berlandaskan hukum adat, mengakui hak ulayat. Namun sebagai konsekuensi dari prinsip bahan galian sebagai kekayaan negara, pemegang hak ulayat atas tanah tidak berarti secara otomatis pemilik bahan galian yang terdapat di bawah tanah ulayat tersebut. Dari itu, penolakan masyarakat adat atas usaha pertambangan di atas tanah ulayat tidak akan pernah dapat dibenarkan oleh UUD 1945. Kepentingan masyarakat adat sejauh aspek religiusnya dilindungi oleh hukum pertambangan. Setiap hukum pertambangan di dunia ini membuat batasan-batasan bagi usaha pertambangan sehubungan dengan lokasi. Usaha pertambangan tidak dapat dilakukan di daerah yang dianggap sakral. Penetapan suatu daerah merupakan daerah sakral diatur oleh undang-undang. Jadi jelas bahwa penolakan masyarakat adat atas usaha pertambangan karena ingin mempertahankan hutannya, misalnya, tidak dapat dibenarkan kecuali apabila hutan tersebut berdasarkan hukum telah ditetapkan sebagai daerah sakral.
Sebagai kekayaan negara (milik bangsa), maka tentu saja negara diharapkan untuk mengelolanya dengan baik. Pemerintah mengatur pemberian hak untuk mengusahakan pertambangan dalam bentuk undang-undang pertambangan. Dalam dunia pertambangan, dikenal pembebanan khusus yang disebut dengan royalti. Pengusaha pertambangan diharuskan untuk membayar royalti. Pada prinsipnya, royalti ini dibayarkan kepada pemilik mineral (bahan galian) sebagai imbalan atas pemberian hak untuk mengusahakan pertambangan. Apabila bahan galian tersebut milik raja/ratu maka dibayarkan kepada raja/ratu, apabila milik perorangan (pemilik tanah) maka dibayarkan kepada pemilik tanah, selanjutnya apabila bahan galian tersebut milik negara maka dibayarkan kepada negara. Jadi, dalam konteks bahan galian sebagai kekayaan negara, maka royalti adalah penerimaan negara non-pajak (dalam konteks hukum pertambangan Indonesia, iuran tetap dan iuran ekplorasi/produksi kesemuanya adalah royalti dimana iuran tetap sebagai royalti minimumnya).
Sebagai konsekuensinya, di Indonesia, pembebanan royalti oleh masyarakat setempat di atas royalti oleh negara, juga tidak dapat dibenarkan. Hal tersebut semata-mata, sekali lagi, karena bahan galian merupakan kekayaan negara bukan kekayaan pribadi masyarakat setempat. Pengakuan negara terhadap kepentingan masyarakat setempat atau demi kemakmuran masyarakat setempat sebagaimana ditekankan oleh anak kalimat kedua dari pasal 33 ayat 3 UUD 1945, dijelmakan dalam bentuk pemberian bagian terbesar dari royalti kepada daerah tersebut. Jadi, pembebanan baru, apabila hal itu diinginkan bagi kepentingan masyarakat lokal, tidak boleh dikaitkan dengan keberadaan bahan galiannya. Masyarakat setempat hanya dimungkinkan untuk menerima pendapatan karena terdapatnya usaha pertambangan di daerahnya, sejauh hal tersebut berkaitan dengan hak atas tanahnya (bukan bahan galiannya). Pendapatan tersebut berupa kompensasi (ganti rugi karena pemegang hak atas tanah tidak dapat memanfaatkan haknya). Bagi pemegang hak atas tanah, termasuk tanah ulayat, bentuk kompensasi ini dapat dimodifikasi dalam bentuk pemegang saham atas perusahaan pertambangannya.

3. Monopoli Negara
Tadi dikatakan bahwa Pasal 33 ayat 2 merupakan dasar bagi praktek monopoli negara atas bahan galian tertentu dan pengusahaannya (oleh perusahaan negara). Dalam praktek dunia pertambangan, apabila konstitusi suatu negara tidak menyebutkan nama bahan galian yang menjadi monopoli negara, maka penetapan tersebut dapat dibuatkan di dalam undang-undang pertambangannya. Akan halnya dengan Undang-Undang Pokok Pertambangan 1967, undang-undang tersebut tidak menetapkan bahan-bahan galian apa saja yang merupakan monopoli negara melainkan menyebutkan bahwa bahan-bahan galian tertentu dapat menjadi monopoli negara sejauh hal tersebut dan pengusahaannya ditetapkan dengan undang-undang. Hingga saat ini, telah ditetapkan bahwa migas dan bahan galian radioaktif merupakan monopoli negara.
Konstitusi Indonesia memberikan kriteria bagi monopoli negara sebagai cabang produksi yang mempunyai arti penting bagi negara dan yang menguasai hajat hidup orang banyak. Dengan demikian terbuka kemungkinan untuk mencabut monopoli negara apabila bahan galian migas dan rakdioaktif tidak lagi memenuhi kriteria di atas. Sebaliknya, terbuka pula kemungkinan bagi penetapan baru atas bahan galian yang menjadi monopoli negara (yang diusahakan oleh perusahaan negara).
Sebagai kesimpulan, kedua prinsip yang ditetapkan dalam UUD 1945 telah dipenuhi oleh undang-undang pertambangan Indonesia. Namun, adalah penting untuk dinyatakan di sini bahwa Undang-Undang Pokok Pertambangan 1967 bersifat sangat nasionalistis, melebihi apa yang diminta oleh konstitusi. Berdasarkan undang-undang tersebut, pengusahaan pertambangan bahan galian di Indonesia lebih ditekankan kepada pengusahaan oleh perusahaan negara bukan swasta. Seluruh bahan galian golongan A (yang diantaranya migas dan radioaktif adalah monopoli negara), pada dasarnya, tidak dapat diusahakan oleh swasta. Selain itu, undang-undang tersebut mengatur bahwa perusahaan negara dapat mengusahakan bahan galian golongan B dan C. Malahan, untuk mengusahakan pertambangan bahan galian golongan B oleh pihak swasta nasional, harus melalui Dewan Pertambangan. Dengan praktek pencadangan negara, semakin kecil kesempatan pihak swasta nasional untuk mengusahakan pertambangan. Sedangkan pihak swasta asing, sama sekali tidak diperbolehkan untuk memegang kuasa pertambangan. Partisipasi pihak penanam modal asing hanya dapat diwujudkan selaku kontraktor pihak pemerintah.
Sifat Undang-Undang Pokok Pertambangan 1967 yang sangat nasionalistis tersebut ternyata dipengaruhi oleh situasi dunia pada waktu diundangkannya undang-undang pertambangan Indonesia. Pada tahun 1950-an hingga tahun 1960-an, negara-negara yang baru merdeka menginginkan hak mereka atas kekayaan sumberdaya mineralnya. Hal itu berarti pengambilalihan kepengusahaan pertambangan oleh pihak asing selama masa penjajahan. Pada saat ini pula, paham ekomomi sosial sebagai lawan dari ekonomi kapitalis menjadi demikian menariknya, terutama bagi negara-negara yang baru merdeka. Pengusahaan pertambangan sendiri oleh negara menjadi trend walaupun langsung disadarinya kelemahan dalam modal dan teknologi. Tidak heran apabila bersamaan dengan undang-undang pertambangan yang nasionalistis tersebut diperkenalkan pula sistem kontrak. Pihak swasta asing mengusahakan pertambangan dengan berpartnerkan perusahaan negara atau langsung dengan pemerintah negara tersebut berdasarkan kontrak. Selain itu, ada kekhawatiran bagi negara-negara yang baru merdeka tersebut, apabila pihak asing diberikan hak untuk mengusahakan pertambangan akan dapat menjajah kembali terutama karena pada waktu itu wilayah konsensi pertambangan sangatlah luas dan hak konsensi pertambangan sangat kuat dibandingkan dengan hak yang ada sekarang (lisensi).
Situasi dunia sekarang ini sudah sangat berbeda. Trend yang ada sekarang ini adalah pengusahaan oleh swasta. Oleh karenanya, undang-undang pertambangan Indonesia perlu ditinjau kembali. Sifat yang sangat nasionalistis mungkin sudah harus dibuang mengingat trend ekonomi sekarang ini yang tidak bertumpukan lagi kepada pengusahaan oleh negara. Undang-undang pertambangan yang baru selain harus tetap memenuhi prinsip yang ditetapkan oleh UUD 1945 juga haruslah sebuah undang-undang yang realistis sehingga dapat mencapai maksud dan tujuan pengusahaan kekayaan negara demi kemakmuran rakyat Indonesia.

By Dr Sony Rospita Simanjuntak (published in Minergynews. Com in 2001)
[Pengamat Hukum Pertambangan Indonesia dan Peneliti di Kantor Konsultan Hukum Arthur Robinson & Hedderwicks, di Melbourne, Australia]

Mencoba untuk mendudukkan persoalan pada tempatnya tanpa mengurangi ‘the good spirit’ dari otonomi daerah, artikel ini ingin mengemukakan bahwa sesungguhnya pendelegasian pusat ke daerah bukanlah hal yang sama sekali baru bagi sektor pertambangan umum. Untuk tahap tertentu, sebelum ini, sektor pertambangan umum telah mengalami desentralisasi walaupun sifatnya ‘partially’.

UU Pokok Pertambangan No. 11 Tahun 1967 membagi bahan galian menjadi tiga golongan:1) bahan galian golongan A atau strategis seperti migas, batubara dan timah; 2) bahan galian golongan B atau vital seperti emas, tembaga dan intan; dan 3) bahan galian golongan C atau bukan strategis dan bukan pula vital seperti pasir, batu granit dan batu permata lainnya.

Pengadministrasian bahan galian golongan C telah mengalami pendelegasian oleh Pemerintah Pusat ke pemerintah daerah (dalam hal ini kepada Gubernur terkait, yang selanjutnya membagi tugas pendelegasian ini dengan pemerintah daerah tingkat II). Bahkan untuk bahan galian golongan B-pun, tidak tertutup kemungkinan untuk pendelegasian. Hanya yang terakhir ini jarang sekali terjadi karena sifat pendelegasiannya yang didasarkan atas permohonan (Gubernur terkait mengajukan permohonan kepada Pemerintah Pusat, dalam hal ini Menteri yang membidangi sektor pertambangan dengan alasan demi kepentingan pembangunan di daerahnya).

Akan halnya dengan pengadministrasian bahan galian golongan C ini, dalam sejarahnya telah mengalami kejanggalan. Pada zaman kolonial Belanda, bahan galian yang digolongkan kepada golongan C ini tidak diatur oleh UU Pertambangannya (Indishe Mijnwet 1899). Kewenangan bahan galian golongan C ini berada di tangan Gubernur.

Jadi, ketika Indonesia merdeka bahan galian golongan C ini bukannya mengalami deregulasi tetapi sebaliknya, mengalami regulasi yang justru dalam perjalanan pengadministrasiannya terjadi ekstra kehati-hatian Pemerintah Pusat dalam pendelegasiannya. Pertama-tama, pendelegasiannya berdasarkan azas dekonsentrasi di mana pemerintah daerah yang bekerja tetapi atas biaya Pemerintah Pusat, yang dirasakan kurang oleh pemerintah daerah karena mereka menginginkan pemberian ‘power’ yang lebih besar.

Hal tersebut baru menjadi kenyataan 20 tahun kemudian, yaitu pada tahun 1986 ketika bahan galian golongan C didelegasikan pengadministrasiannya kepada Gubernur terkait atas dasar desentralisasi. Alasan yang sering diberikan atas labannya pemberian otonomi bahan galian golongan C adalah alasan praktis seperti ketidaksiapan ‘personnel’ (termasuk ‘personnel’ untuk pengawasan ‘compliance’ atau inspeksi tambang).
Tetapi penulis beranggapan bahwa hal tersebut juga adalah sebagai akibat kerancuan dari UU Pokok Pertambangan yang telah memasukkan bahan galian golongan C ini bersama-sama dengan bahan galian lainnya, di mana UU mengharuskan bahwa Menterilah yang bertanggung-jawab atas seluruh bahan galian, tidak hanya atas pengadministrasian tetapi juga atas pengawasan pengusahaan atau ‘supervision’.

Apa Perbedaannya dengan Pendelegasian yang Sekarang?

UU Otonomi Daerah No. 22 Tahun 1999 dan UU Perimbangan Keuangan No. 25 Tahun 1999, yang diberlakukan pada 1 Januari 2001, adalah peraturan yang dikeluarkan sebagai pelaksanaan TAP MPR No. XV/MPR/1998 yag menetapkan pemberian otonomi kepada daerah, pemanfaatan kekayaan nasional secara adil, dan perimbangan keuangan antara pusat dan daerah dalam konteks negara kesatuan. UU Otdanya sendiri mengatur pendesentralisasian bahan galian selain migas kepada pemerintah daerah tingkat II terkait, kecuali mengenai ‘policy’-nya yang masih menjadi tanggung-jawab pusat untuk membuatkan formulanya.

Karena hal ini tidak langsung diikuti dengan penggantian UU Pokok Pertambangan maka sebelum ini telah muncul pertanyaan: Dapatkan UU Otda mengalahkan UU Pokok Pertambangan yang lebih tua usianya? Mengantisipasi hal ini MPR telah mengeluarkan TAP MPR No. IV/MPR/2000 pada tanggal 18 Agustus 2000 yang khusus ditetapkan demi pelaksanaan otonomi daerah.

Ditentukan pula bahwa kebijakan yang ditetapkan dalam TAP tersebut merupakan bagaian dari GBHN yang perwujudannya harus dilakukan oleh Presiden dan DPR melalui perundang-undangan. Bahkan secara eksplisit TAP tersebut memberlakukan UU Otonomi Daerah No. 22 Tahun 1999 dan UU Perimbangan Fiskal No. 25 Tahun 1999. Secara eksplisit juga ditetapkan kebutuhan untuk merevisi kedua UU tersebut agar sesuai dengan Pasal 18 UUD’45 sebagaimana yang telah diamandemen.

Kembali kepada pertanyaan semula, apabila tadinya sejak tahun 1986 hanya bahan galian golongan C saja yang didesentralisasikan ke pemerintah daerah, itupun kepada pemerintah daerah tingkat I (Gubernur) bukan kepada pemerintah daerah tingkat II (Walikota/Bupati), maka dengan pemberlakuan UU Otda, bukan hanya bahan galian golongan B saja yang diminta untuk didesentralisasikan seperti halnya bahan galian golongan C, tetapi juga bahan galian golongan A (kecuali migas). Dan semua bahan galian tersebut didelegasikan bukannya kepada Gubernur terkait tetapi kepada Walikota/Bupati. Jadi dapatlah dibayangkan bagaimana ‘generous’-nya pendelegasian yang sekarang ini tetapi juga merupakan suatu perubahan yang sangat drastis.

Bayangkan saja, Bupati yang tadinya hanya diberi wewenang untuk mengelola SIPD bahan galian golongan C yang wilayah pengusahaannya di bawah 25 hektar, tiba-tiba diberi ‘power’ untuk mengelola bukan saja SIPD bahan galian golongan C untuk wilayah pengusahaan yang lebih luas tetapi juga mengelola pengusahaan bahan galian golongan B yang luasnya ribuan hektar (yang tadinya dalam bentuk KP yang perolehannya dari Menteri atau Dirjen). Tidak cukup itu saja. Bupati juga sekarang punya ‘power’ untuk mengelola pengusahaan bahan galian golongan A (selain migas) seperti KP batubara. Tidak heran jika banyak yang meragukan kesiapan para Bupati (termasuk Walikota).

Terus terang, masalah manajemen pengusahaan pertambangan tidaklah sekedar masalah pemberian izin pengusahaan saja. Masalah hukum bisa timbul di luar masalah perizinan seperti ‘overlapping’ dan ganti rugi. Pertikaian dapat saja melibatkan banyak pihak. Dapat terjadi pertikaian antara masyarakat, pemegang izin usaha, atau pemohon izin usaha dengan penguasa. Atau antara pemegang izin usaha atau pemohon izin usaha dengan pemegang izin usaha lainnya. Atau antara pemegang izin usaha atau pemohon izin usaha dengan pemegang hak atas tanah. Atau bisa juga antara sesama pemohon izin usaha.

Tanpa menganggap kecil kemampuan dan pengetahuan kantor Bupati dalam menyelesaikan pertikaian-pertikaian, dapat dimengerti apabila ada keragu-raguan terhadap kapasitas kantor-kantor tersebut. Dan hal ini sangat penting untuk segera diantisipasi mengingat bahayanya apabila ada pihak yang nakal yang akan memanfaatkan ‘loopholes’.

Syukurlah bahwa pada intinya, berdasarkan hukum administrasi negara, baik pendelegasian yang diatur oleh UU Pokok Pertambangan maupun yang oleh UU Otda, kedua-duanya adalah masih dalam kategori ‘delegated duties’. Sebagai bahan perbandingan, ciri-ciri utama ‘delegated duties’ di Australia, misalnya, adalah bahwa suatu pendelegasian dapat ditarik kembali pada setiap waktu dan suatu pendelegasian tidak dapat didelegasikanlebih lanjut kepada pihak lain (Hal yang terakhir sehubungan dengan tuntutan pertanggung-jawaban).

Menurut penulis, tidak ada salahnya untuk menekankan karakter seperti itu, mengingat bahwa desentralisasi Indonesia yang diberlakukan sejak tanggal 1 Januari 2001 yang lalu adalah desentralisasi dalam kerangka negara kesatuan.

Jika dibandingkan dengan Australia, misalnya, pembagian wewenang pemerintahan atau ‘power’ diadakan berdasarkan konstitusi. Karena sektor pertambangan umum, misalnya, tidak tercantum dalam Konstitusi Australia sebagai salah satu kewenangan Pemerintah Federal maka secara otomatis sektor itu menjadi kewenangan Negara Bagian terkait untuk mengaturnya. Akan halnya dengan Indonesia, pasal 33 UUD’45 secara jelas memberikan ‘power’ ini kepada Pemerintah Pusat.

Pemberian ‘power’ atas sektor pertambangan (kecuali migas) kepada pemerintah daerah oleh Pemerintah Pusat adalah berdasarkan UU Otda yang merupakan penterjemahan GBHN. Sehingga, apabila GBHN yang usianya adalah lima tahun itu diganti dengan GBHN yang menetapkan lain, maka UU Otdanya pun harus diubah.

Jadi, bukannya tidak mungkin apabila pemerintah daerah kehilangan ‘power’-nya dengan cara mengubah TAP MPR. Tetapi hal itu tentunya akan jauh lebih sulit daripada ketika pendelegasian hanya diatur oleh UU Pertambangan saja, yang dapat diubah oleh Pemerintah Pusat bersama-sama dengan DPR saja. Seperti diketahui, penetapan (TAP) MPR melibatkan suara-suara dari daerah.

Lantas pertanyaan selanjutnya adalah: Apakah perlu ‘power’-nya diatur oleh konstitusi? Penulis beranggapan bahwa hal tersebut tidaklah penting lagi, karena sudah ditetapkan oleh TAP MPR. Memang ada negara-negara yang mendasarkan secara eksplisit dalam konstitusinya bahwa migas dan terkadang emas sebagai milik negara atau ‘Crown’. Hal itu berarti bahwa di luar bahan galian itu, bahan-bahan galian lainnya adalah milik ‘land-owners’.

Menurut penulis, hal tersebut sangat mungkin apabila kontribusi pertambangan sudah tidak ‘significant’ lagi dengan perkataan lain, nilai strategisnya telah berkurang/hilang. Bagi Indonesia, terjadi pemisahan yang sangat jelas antara hak atas tanah (permukaan tanah) dengan hak atas bahan galian yang terdapat di bawahnya. Semua bahan galian telah ditetapkan oleh UUD’45 merupakan kekayaan nasional (baca: kekayaan seluruh bangsa Indonesia) yang dikuasai oleh negara. Beranjak dari asumsi dasar inilah makanya terddapat pembagian kue antara bukan saja Pemerintah Pusat dengan pemerintah daerah terdapatnya bahan galian tetapi juga dengan pemerintah daerah lainnya.

Yang mungkin lebih penting bagi Indoensia sekarang ini adalah yakin akan ‘the good will’-nya Pemerintah Pusat dalam pengaturan proses penyampaian bagian kuenya. Sesungguhnya hal inilah yang selama ini dirasakan tidak benar oleh daerah (baik oleh pemerintah daerah tingkat I maupun oleh pemerintah daerah tingkat II), yaitu masalah birokrasinya. Bahkan khususnya oleh pemerintah daerah tingkat II serasa tidak pernah menerimanya kerana penerimaan dari iuran tetap, iuran eksplorasi dan iuran produksi oleh Gubernur disatukan dengan dana lainnya. Secara hukum hal inilah yang dicoba untuk diselesaikan oleh UU Otda dan UU Perimbangan Keuangan.

UU Perimbangan Keuangan secara jelas mengatur bahwa 20% penerimaan dari masing-masing iuran tetap, iuran eksplorasi dan produksi diberian kepada Pemerintah Pusat dan 16% dari masing-masing iuran di atas kepada pemerintah daerah tingkat I terkait. Sehingga sisa 64% penerimaan dari iuran tetap, keseluruhannya menjadi hak pemerintah tingkat II terkait. Sedangkan sisa 64% penerimaan iuran eksplorasi dan iuran produksi, dibagi dua. Setengah, atau 32% dari masing-masing merupaan hak pemerintah daerah tingkat II terkait dan sisanya (atau setengahnya lagi) dibagi rata kepada semua pemerintah daerah tingkat II yang terletak di propinsi terkait.

Hal yang mungkin dianggap luar biasa dalam desentralisasi Indonesia ini adalah pendelegasiannya yang diberikan bukan kepada Gubernur tetapi kepada Walikota/Bupati yang jumlahnya banyak sekali yaitu lebih dari 350. Kritikan pun banyak berdatangan termasuk dari pihak pengusaha. Walaupun sekiranya rejim pengadministrasiannya dibuat ‘uniform’ dengan catatan sanggup pula dilaksanakan dengan ‘uniform’, sekedar dari sudut efisiensi saja sudah langsung dirasakan kurang cocok.

Walau seefisien apapun kantor-kantor Bupati/Walikota, yang jelas masing-masing harus mempunyai sarana dan ‘personnel’ untuk administrasi dan pengawasan. Dan ini sudah jelas tidak kecil mengingat pelayananya juga termasuk penyelesaian jika terjadi pertikaian-pertikaian sebagaimana disebut di atas tadi. Coba pula dibayagkan berapa tingginya biaya operasi bagi perusahaan yang mengoperasikan tambang dalam satu propinsi tetapi berbeda-beda kabupaten.

Kritikan lainnya adalah sehubungan dengan penanaman modal asing, termasuk ‘foreign borrowing’, terlepas apakah ini juga sudah termasuk hutang swastanya. Hal ini ironis sekali, karena justru dari dulu sudah dirasakan perlunya daerah diberikan insentif untuk saling bersaing dalam mempromosikan potensi daerah masing-masing termasuk dalam rangka mengundang penanaman modal asing. Dengan sistim sekarang ini, terjadi kekhawatiran apakan daerah (apalagi daerah tingkat II) sanggup melaksanakannya serta tangguh dari KKN walaupun sekarang sudah ada UU Anti KKN-nya. Mencoba menjawab kritikan ini, dengan catatan UU Anti KKN-nya efektif, supaya lembaga BKPM yang merupakan lembaga Pemerintah Pusat, diberikan ‘power’ yang lebih lagi (sehingga tidak ‘ompong’) selain harus mempertahankan keindependenannya.

Setiap penanaman modal asing baik ‘direct investment’ maupun ‘takeover’ di sektor pertambangan umum harus mendapatkan persetujuan dari BKPM dan pelaksanaan persyaratan-persyaratannya harus dimonitor terus oleh BKPM. Sehingga harapan untuk terjaganya kepentingan nasional dapat tercapai. Akan halnya ‘foreign borrowings’ sebenarnya UU Otda telah mengatur hal ini, yaitu harus mendapatkan persetujuan dari Pemerintah Pusat. Penetapan seperti itu adalah sangat wajar mengingat keterangan di atas tadi bahwa sesungguhnya desentralisasi di Indonesia adalah desentralisasi dalam kerangka pendelegasian.

Selain itu, sesungguhnya ada lagi cara yang dapat dilakukan oleh Pemerintah Pusat dalam rangka pengawasan, yaitu dengan mengambil contoh Pemerintahan Federal Australia dalam kasus ‘the Tasmanian Dam’ dan ‘the Fraser Island’. Dalam kasus ‘the Tasmanian Dam’, Pemerintah Federal menggunakan ‘external affairs’ power’-nya untuk menggagalkan pembangunan dam di ‘Franklin River’ demi kepentingan nasional.
Tindakan Pemerintah Federal Australia ini dianggap kontroversial. Pemerintah Federal berdasarkan ‘the Convention for the Protection of the World Culturan and Natural Heritage’ yang diratifikasinya, menetapkan bahwa daerah yang akan dibangun dam tersebut merupakan darah yang harus dilindungi.
Akan halnya dengan kasus ‘the Fraser Island’, ‘the Commonwealth’ menggunakan ‘foreign trade’s power’-nya, di mana hasil tambang perusahaan tambang di Queensland tidak diberikan izin ekspor. Akhirnya perusahaan tambangnya tutup karena tidak ekonomis kalau produksinya tidak diekspor. Hal-hal seperti itu masih bisa dilakukan oleh Pemerintah Pusat Indonesia apabila memang demi kepentingan nasional.

Namun mencegah keputusan-keputsan yang kontroversial, diharapkan Pemerintah Pusat dapat membuat ‘policy’ yang tepat dan mudah-mudahan pemerintah daerah dapat menterjemahkan ‘policy’ tersebut dengan baik ke dalam peraturan daerah masing-masing. Sehingga pendelegasian sektor pertambangan umum kepada daerah tidak berarti bahwa daerah dapat semena-mena dalam mengelola bahan galian yang terdapat di daerahnya tanpa memperhatikan ketentuan hukum yang lebih tinggi dan hukum perundang-undangan lainnya.

Jadi, desentralisasi di sektor pertambangan umum sesungguhnya bukanlah hal yang baru sama sekali. Sebelum ini sektor pertambangan telah mengalami pendelegasian walaupun tidak ‘fully’. Sudah lama dirasakan bahwa desentralisasi di sektor pertambangan umum adalah penting guna meningkatkan prospek daerah. Masalahnya sekarang ini menjadi ruwet karena adanya kepentingan-kepentingan lain yang mengarahkan desentralisasi ini kepada pemberian hak milik atas bahan galian kepada masyarakat adat atau daerah.

Hal yang terakhir ini sudah benar-benar di luar konteks, walaupun tidak tertutup peluang untuk ke arah itu yakni dengan mengubah terlebih dahulu UUD’45 dan kalau memang sektor pertambangan tidak terlalu penting kontribusinya bagi negara, mengapa tidak? Anggap saja seperti bahan galian golongan C pada zama kolonial Belana, apabila itu terdapat di bawah tanah Adat maka merupakan milik masyarakat Adat terkait, apabila keberadaannya di bawah tanah hak milik perorangan akan menjadi milik sang pemilik tanah dan apabila terdapat di bawah tanah negara (tanah yang belum diberikan hak atas tanah di atasnya) akan merupakan milik pemerintah terkait. Namun tuntutan agar ‘ownership’ atas migas diberikan juga kepada daerah terkait, mengingat kontribusinya untuk perekonomian negara, rasa-rasanya seperti terlalu jauh untuk Indonesia sekarang ini.

By Dr Sony Rospita Simanjuntak (published in Minergynews. Com in 2001)
[Pengamat Hukum Pertambangan Indonesia dan Peneliti di Kantor Konsultan Hukum Arthur Robinson & Hedderwicks, di Melbourne, Australia]
Menjamurnya kontrak pertambangan di Indonesia, khususnya kontrak karya yang jumlahnya ratusan, telah memberikan asumsi yang salah seakan-akan sistem kontrak di sektor pertambangan pertama kali diperkenalkan ke dunia oleh negara Indonesia. Bahkan di dalam negeri ada yang berusaha memberikan suatu legitimasi dengan mendasarkannya kepada Hukum Adat segala, yakni dengan persetujuan ‘paruh’, ‘pertelu’ dan sebangsanya, yang menurut penulis adalah suatu hal yang mengada-ada.

Lain halnya jika dikatakan bahwa praktek sistem kontrak di sektor pertambangan tumbuh dengan sangat suburnya di bumi Indonesia. Yang terkakhir ini dapat dibuktikan dengan cepat dari banyaknya jumlah kontrak pertambangan, terutama oleh yang namanya kontrak karya (tanpa memperhitungkan berapa banyak yang tidur atau dipakai sebagai obyek spekulasi). Pesan yang ingin disampaikan adalah agar Indonesia tidak harus kesenangan bila pihak perusahaan terutama asing memuji-muji kontrak karya karena hal itu adalah lumrah. Di luar negeri, untuk proyek-proyek tertentu, sistem tersebut memang lebih diinginkan daripada sistem perijinan biasa (yaitu yang diatur oleh undang-undang pertambangan).

Di Australia misalnya, kontrak semacam itu disebut sebagai ‘indenture’, ‘franchise agreement’, ‘State Agreement’ atau ‘Government Agreement’ (Crommelin, 1981, McNamara 1982, Warnick, 1988). Penting diketahui bahwa di Australia sistem ini disenangi terutama untuk proyek skala besar yang membutuhkan pembangunan sejumlah infrastruktur. Sistem kontrak tersebut diberlakukan khususnya untuk proyek-proyek yang letaknya di daerah ‘frontier’ dimana sejumlah prasarana phisik harus dibangun seperti listri, air dan jalan. Bahkan mungkin sekali bahwa prasarana sosial lainnya seperti sebuah perotaan, sekolah atau rumah-sakit pun harus dibangun.

Sehingga dari sudut penyediaan lahan, jelas sekali bahwa perusahaan membutuhkan bantuan pemerintah misalnya dengan pemerintah mengeluarkannya sebuah ketentuan khusus yang mewajibkan pemegang hak atas tanah untuk melepaskan haknya demi usaha pertambangan. Akan mudah dipahami bila perusahaan menuntut jaminan penuh atas hak menambangnya yakni dengan pemeberian sekaligus hak menambang untuk setiap tahapan sejak tahap eksplorasi sampai produksi. Dari sudut permodalan, sistem ini tentunya sangat menjanjikan karena memberikan perasaan lebih aman kepada para pemegang saham dan juga ‘lenders’. Hal yang menjanjikn lainnya adalah jangka waktu menambang. Jika umur proyek memungkinkan, bisa diberikan jangk waktu yang lebih panjang dari yang biasanya ditetapkan oleh hukum pertambangan.

Proyek seperti ini juga menuntut komitmen pihak pemerintah untuk menjamin terciptanya kerjasama yang baik antara pemerinta daerah terdapatnya lokasi pertambangan dengan badan-badan pemerintahan lainnya. Komitmen lainnya adalah pemberian hak khusus atas air bawah tanah dikarenakan pemanfaatan air adalah hal yang tidak bisa dielakkan bagi terlaksananya usaha pertambangan. Dahulu pemerintah di Australia juga bisa menetapkan standar dan prosedur khusus mengenai lingkungan hidup, tetapi sekarang tidak bisa lagi karena undang-undang lingkungan hidupnya melarang. Tetapi permintaan penetapan tarif khusus atas royalti dan pajak masih berlangsung.

Di daerah di mana ‘trespassing’ bukanlah merupakan suatu pelanggran, adalah wajar jika proyek seperti itu menuntut adanya ketetapan khusus mengenai pengamanan phisik lokasi tambang. Proyek seperti ini juga menginginkan penyelesaian Hak Adat (‘native laws’) atas tanah, bahan galian, dan tempat suci yang baik. Sehingga cara yang terbaik atau bahkan yang tercepat adalah dengan menandatangani ‘State Agreement’ dengan pemerintah. Dan jangan heran jika untuk proyek semacam ini, pihak perusahaan pun menginginkan hanya ada satu ‘point of contact’, biasanya adalah departemen yang membawahi sektor pertambangan, yang akan mengkordinir semua pihak terkait dari pelbagai departemen dan badan-bada pemerintahan mewakili pihak pemerintah.

Yang membuat sistem kontrak ini menjadi sedemikian menariknya bagi para ahli hukum di Australia adalah karena kontrak semacam ini membutuhkan ratifikasi parlemen. Hal tersebut terlihat dari nama kontraknya, misal: ‘The Broken Hill Proprietary Company’s Indenture Act’ 1937-1940 (SA). Nah, oleh karenanya, yang bermain di sini tidak hanya hukum kontrak dan hukum administrasi saja tetapi juga hukum tata negara. Tetapi yang paling sering ditonjolkan adalah ratifikasi guna pemberian kekuatan hukum bagi pemerintah sebagai eksekutif untuk mengikatkan diri secara sah dalam sebuah perjanjian.

Hal tersebut terlebih-lebih mengingat sering-seringnya ketentuan dalam perjanjian dibuat menyimpang dari ketentuan umum yang diatur oleh undang-undang (misal: tidak sama dengan yang ditetapkan oleh hukum tata ruang, peraturan sumberdaya air, atau hukum pajak). Karenanya pemberian kekuatan hukum oleh parlemen sebagai pihak legislatif sangatlah penting artinya. Selain itu ratifikasi membawa arti bahwa pemerintah sebagai salah satu pihak dalam berkontrak dapat dituntut di pengadilan apabila terbukti melakukan wanprestasi. Namun yang sangat menarik bagi penulis justru hukum kontrak yang dikaitkan dengan hukum tata negara dalam hal amandemen. Karena sifatnya adalah kontrak maka sebuah amandemen hanya dapat dilakukan apabila kedua belah pihak setuju.

Sebuah amandemen juga memerlukan penguatan hukum oleh legislatif. Namun yang sangat penting adalah pengratifikasian tidak menutup kemungkinan bagi diundangkannya undang-undang baru oleh parlemen. Dengn diberlakukannya undang-undang yang baru, mau tidak mau kontrak harus diamandemen. Peranan hukum tata negara ini sangat kritikal. Sebuah undang-unang paling sediit harus diubah oleh sebuah undang-unang juga. Sehingga di Australia, kunci sukses dari sebuah ‘State Agreement’ adalah apabila isi kontraknya tidak terlalu menyimpang dari yang ditentukan oleh peraturan dan perundang-undangan yang berlaku umum.

Bagaimana Pengalaman Indonesia selama ini dibandingkan dengan Pengalaman Australia di atas?

Fakta pertama mengatakan bahwa usaha pertambangan di Indonesia adalah ‘foreign control’. Sistem kontrak pertambangan menjamur, karena memang asing tidak boleh memegang titel pertambangan (saat ini namanya: Kuasa Pertambangan). Kedua, kebanyakan lokasi pertambangan terletak di daerah terpencil dan perusahaannya berskala besar serta dituntut untuk membangun infrastruktur. Keduanya merupakan faktor dalam banyaknya jumlah kontrak pertambangan di Indonesia. Sekarang masalahnya adalah apabila hukum pertambangannya diubah dengan memperbolehkan asing memegang titel pertambangan, apakah hal itu akan membuat sistem kontrak tidak menarik lagi?

Jawabannya adalah tidak. Namun, disinilah letak pentingnya peranan Pemerintah. Jika memang proyeknya berskala besar dan lokasi tambangnya di daerah yang terpencil sehingga membutuhkan pembangunan infrastruktur, tidak ada salahnya diberikan dalam bentuk kontrak karya. Prinsip tersebut harusnya diberlakukan secara umum sehingga memberi kemungkinan juga bagi swasta nasional untuk mendapatkan kontrak karya. Tetapi, jika proyeknya tidak pantas untuk diberikan kontrak karya, sebaiknya Pemerintah memberikan titel pertambangan biasa saja (yaitu yang berdasarkan hukum pertambangan).

Dengan demikian, Pemerintah membatasi diri dalam mengikatkan diri langsung kepada pihak swasta dalam bentuk perjanjian di mana posisi Pemerintah turuh menjadi para pihak daripada sebagai penguasa. Pengaruh ketentuan penyelesaian sengketa melalui arbitrase internasional juga tidak baik bagi Pemerintah. Biaya arbitrase internasional yang sangat mahal tersebut tidak hanya membuat Pemerintah menjadi ekstra hati-hati tetapi sudah lebih merupakan trauma bagi Pemerintah untuk bertindak. Memang tidak bisa dipungkiri bahwa pilihan arbitrase internasional oleh pihak penanam modal asing adalah wajar sebagai akibat ketidakpercayaan atas sistem peradilannya ‘the host country’.

Namun berbeda dengan Australia, selama ini boleh dikatakan bahwa sistem kontrak pertambangan di Indonesia diatur oleh hukum kontrak dan hukum administrasi saja. Prinsip ‘lex specialist’-nya kontrak-kontrak tersebut telah sedemikan digembar-gemborkan walaupun terdapat ketidakjelasan atas persyaratan ratifikasi. Tidak heran apabila setelah adanya BUMN-BUMN di sektor pertambangan seperti Pertamina, Timah, Aneka Tambang dlsbnya, pihak asing masih saja menginginkan Pemerintah sebagai salah satu penanda-tangan kontrak dan kontraknya agar disampaikan kepada DPR. Peranan DPR dalam hal ini juga sesungguhnya sangat membingungkan, apakah sekedar mengetahui atau meratifikasi?

Dari pihak pengusaha asing, jelas mereka membutuhkan tindakan tersebut demi investasinya. Dari pihak Pemerintah, tidak jelas mengapa harus disampaikan ke DPR. Bisa saja karena ketentuan hukum penanaman modal asingnya yang mensyaratkan kerjasama seperti itu harus diberitahukan kepada DPR, tetapi bisa juga karena hukum pertambangannya yang mensyaratkan bahwa pengelolaan bahan galian strategis oleh swasta harus diberitahukan kepada DPR. Dengan demikian, apabila bahan galiannya bukan bahan galian strategis dan pengusahaannya adalah oleh swasta nasional, maka tidak perlulah kontrak itu diberitahukan kepada DPR.

Hal tersebut mungkin tidak menjadikan suatu keberatan bagi pengusaha swasta nasionalnya jika proyeknya bukan skala besar dan yang tidak membutuhkan pembangunan infrastruktur. Tetapi jika suatu ketika kelak ada pengusaha swasta nasional yang sanggup untuk mengusahanak proyek besar dan membutuhkan pembangunan banyak infrastruktur, tentunya dibutuhkan jaminan berupa ratifikasi dari DPR. Masalah ratifikasi ini menjadi lebih runyam lagi karena pada masa ORLA ada Surat Presiden Sukarno (Surat Presiden No. 2826/HK/1960 tertanggal 22 Agustus 1960) yang mengatakan bahwa kerjasama luar negeri yang sifatnya komersial tidak perlu diratifikasi oleh DPR.

Memang selama ini terjadi banyak sekali penundaan penandatanganan kontrak karya (terutama dengan asing) karena begitu banyaknya jumlah permohonan sedangkan harus menunggu DPR bersidang. Tetapi apabila Pemerintah mengerti akan keuntungan sebuah ratifikasi dari sudut hukum tata negara, maka ratifikasi adalah sangat kritikal bagi setiap kontrak pertambangan yang ditandatangani langsung oleh Pemerintah.

By Dr Sony Rospita Simanjuntak (published in Minergynews. Com in 2001)
[Pengamat Hukum Pertambangan Indonesia dan Peneliti di Kantor Konsultan Hukum Arthur Robinson & Hedderwicks, di Melbourne, Australia]
Ada orang berkata bahwa manusia yang hanya mengandalkan hasil alam, seperti tambang, daripada hasil suatu budidaya atau industri adalah bak binatang saja (tanpa akal budi). Bahan galian adalah modal warisan bagi manusia, sedangkan hasil budidaya adalah pendapatan manusia sehingga manusia boleh memanfaatkan modal warisannya dengan sangat hati-hati semata-mata demi upaya peningkatan pendapatan (Bemmelen, 1949).
Dengan perkataan lain, adalah normal bagi suatu negara yang baru merdeka untuk mengandalkan penerimaannya dari usaha tambang yang merupakan bisnis tradisional atau primitif. Namun ke depan, negara tersebut harus mampu beralih ke mata pencaharian yang lebih canggih. Kalaupun toh masih dari sektor pertambangan, maka sudah ada nilai tambahnya, atau dengan kata lain sudah diproses.

Ironisnya, pada abad ke 21 ini, entah karena salah atur atau salat strategi, Indonesia yang telah lebih setengah abad merdeka, kembali ke titik awal (kalau tidak minus) pada kategori pemula. Sekarang ini, yang menjadi pusat-pusat ekonomi Indonesia adalah sektor pertambangan, kelautan, pertanian, dan pariwisata yang kesemuanya adalah pemanfaatan sumberdaya alam. Namun kali ini berbeda dengan negara yang masih muda yang masih punya posisi kuat atas sumberdaya alamnya, justeru sektor-sektor modal utama Indonesia inilah yang dituntut oleh IMF untuk lebih dibuka lagi untuk globalisasi dan penanaman modal asing.

Sekarang bagi sektor pertambangan, apakah artinya semua ini? Masih adakah gerangan ruang untuk menolak ditambangnya bahan galian demi anak-cucu (dalam pengertian konservasi) bila kenyataannya memang sektor inilah yang dijadikan modal untuk bangkit? Atau, masih relevankan alasan untuk menahan dulu sampai punya modal dan kemampuan sendiri untuk menambang, yang berarti sikap perlawanan terhadap penanaman modal asing? Sedangkan kenyataannya sudah setengah abad kesempatan diberikan, kemampuan modal dalam negeri untuk menambang masih saja minim. Justeru sekarang ini, potensi sektor pertambangan sebagai modal pembangunan sudah jauh berkurang dibandingkan ketika baru merdeka, karena sudah setengah abad dieksploitasi dan hasilnya disalahgunakan tadi.

Dengan keadaan ekonomi saat ini, adalah sulit bagi Indonesia untuk jual mahal dengan menolak usaha pertambangan. Sulit bagi Indonesia bicara mengenai sektor pertambangan dan pembangunan yang berkesinambungan (the sustainable development). Belum lagi untuk konsentrasi dengan masalah lingkungan hidup. Saat ini saja, internasional dengan greenpeace dan eco-labelling dan entah apa lagi nantinya (human rights?) sudah menyulitkan sektor pertambangan. Belum juga berbicara tentang persaingan antar sektor ini dengan sektor pariwisata nantinya (the beauty of nature?). Masalah lainnya, menurut pendapat penulis, yang tidak kalah pentingnya bagi usaha pertambangan di Indonesia adalah perlombaan sektor ini dengan lajunya tingkat penduduk sehubungan dengan persaingan atas lahan.

Secara konsitional saja, sesungguhnya tidak ada alasan untuk menolak pengusahaan sumberdaya mineral di Indonesia. Pasal 33(3) UUD’45 telah memberikan kuasa kepada Pemerintah untuk mengatur diusahakannya sumberdaya mineral. Yang penting adalah bagaimana Pemerintah mengontrol sumberdaya mineralini sehingga memberikan manfaat bagi Indonesia. Dari segi pengadministrasian pengusahaan secara sederhana dapat dikatakan bahwa terserah kepada Pemerintahlah bagaimana mengatur pengusahaan penambangan bahan-bahan galian, yang mana yang ingin dijadikan monopoli pemerintah dan yang mana yang boleh diusahakan oleh swasta melalui lembaga perizinan, entah apa pun nama izin yang diberikan.

Pada awal-awalnya Indonesia, sebagaimana layaknya negara-negara dunia ketiga lainnya, memperlakukan sektor pertambangan dengan ekstra hati-hati. Hal ini tercermin dalam undang-undang pertambangannya yang sangat nasionalistik. Kemudian, karena ketidakmampuan dalam modal, teknologi, dan manajemen, berangsur-angsur berubah menjadi liberal. Terlepas dari misi baik yang diemban PBB, justeru di bawah pengaruh PBB-lah negara-negara terbelakang mulai membuka pintunya dengan memperkenalkan undang-undang penanaman modal asing (PMA). Di Indonesia untuk PMA di sektor pertambangan, dimulai sejak UU PMA 1958 dan UU (Perpu) Pertambangan 1960 yang kemudian diganti dengan UU PMA 1967 dan UU Pertambangan 1967.

Sekarang ini, mengapa ada pengusahaan pertambangan sendiri oleh BUMN (seperti Pertamina, Aneka Tambang, Timah, Tambang Batubara Bukit Asam, termasuk BUMD seperti PD Kerta Pertambangan Jawa Barat, PD Pertambangan DI-Yogyakarta, dan PD Pertambangan Dati II Jember) dan ratusan kontrak kerjasama disamping pengusahaan pertambangan berdasarkan pemberian izin yang biasa, tidak lain adalah merupakan usaha Pemerintah dalam rangka mengejar manfaat tadi. Pertanyaannya adalah apakah misi Pemerintah tersebut tercapai?

Jika memang harus melalui pengusahaan sendiri, yang berarti monopoli, maka adalah penting bahwa itu hanya bisa dilakukan apabila Pemerintah sanggup untuk membiayai dan mengerjakan sendiri semua-semuanya termasuk tahapan yang beresiko tinggi dan pada modal seperti eksplorasi dan konstruksi (Stigzelius, 1962). Biasanya kunci utama dalam pengusahaan sendiri adalah efisiensi. Sedangkan, tanpa memperhatikan dari dekat kemampuan teknologi, manajemen dan pemasaran BUMN di Indonesia, dari sudut permodalan saja, sekarang ini Pemerintah sudah nyata-nyata tidak mampu. Selanjutnya, fakta mengungkapkan bahwa BUMN di Indonesia jauh dari apa yang disebut dengan efisien.

Tidak heran apabila kontrak-kontrak kerjasama di sektor pertambangan menjadi sangat penting peranannya, karena sistem ini adalah cara utama bagi PMA berusaha di sektor pertambangan. Hukum pertambangan di Indonesia masih belum memperbolehkan PMA untuk langsung menjadi pemegang izin pertambangan. Walaupun kenyataannya, sebagai terobosan dalam menjawab tuntutan keadaan, kontrak karya ditinjau dari sudut pemberian hak-haknya adalah sudah hampir sama saja dengan izin pertambangan. Mengingat bahwa dasar dari pengusahaannya adalah semata-mata kontrak, maka berbeda dengan pengaturan rejim hukum pertambangan, peranan pihak yang mempunyai ‘bargaining powers’ sangat besar. Dari pihak PMA, sudah tentu mereka tidak akan mau datang kalau tidak ada prinsip ‘fair treatment’. Perlu menghindar dari pemerintah tuan rumah yang menjadi tamak ketika PMA berhasin menemukan bahan galian yang dieksporasinya. Jadi, tugas Pemerintah adalah bagaimana membuat formula yang seimbang.

Selama sistem PMA di sektor pertambangan masih menganut sistem kontrak, memang sudah sewajarnya apabila Pemerintah (termasuk pemerintah daerah) harus selalu ulet dalam bernegosiasi dengan PMA tambang. Secara umum, keuntungan yang diperoleh suatu negara dari pemberian izin pertambangan adalan dari pajak dan royalti disamping hal-hal yang tidak langsung seperti penyediaan lapangan kerja dan perangsangan pertumbuhan daerah. Biasanya negara-negara sangat cepat untuk saling mempelajari berapa sesungguhnya persentase royalti dan pajak yang lazim. Perolehan dari royalti (iuran tetap dan iuran produksi) dan pajak inilah yang harus diawasi dengan sungguh-sungguh, jangan sampai bocor atau tertipu.

Jika dulu Pemerintah mengundang Freeport dan PMA tambang lain dengan ‘tax-holiday’ untuk beberapa tahun, maka selain karena itu merupakan strategi saat itu untuk mengundang masuk PMA, hal itu juga diimbangi dengan keharusan PMA untuk membuka daerah, membangun sekolah dan rumah sakit dan lain sebagainya, yang dikenal dengan ‘community programs’. Dari segi hukum PMAnya sendiri, PMA diharapkan untuk memberikan ‘training’ (alih teknologi) dan program divestasi atau penyertaan modal dalam negeri. Namun, apabila perusahaan PMA sudah dikenakan pajak berdasarkan hukum perpajakan yang berlaku umum disamping pembayaran royalti, maka tidak heran jika ‘trend’-nya sekarang ini bagi PMA adalah untuk menghindar dari kewajiban-kewajiban pembangunan sekolah, rumah sakit dan sejenisnya, mengacu kepada praktek-praktek dunia pertambangan umumnya. Demikian pula dengan program divestasi, negara-negara maju sekalipun seperti Australia, bila tidak ada pengusaha dalam negeri yang mau mengikutsertakan modalnya dalam perusahaan tambangan asing, tidak harus program divestasi tersebut dilaksanakan secara paku-mati.

Jadi, selama PMA tambang masih berdasarkan sistem kontrak, Pemberintah memang harus adu ulet dalam bernegosiasi. Disamping itu, jika memang Pemerintah dan kondisi perusahaan swasta nasional memungkinkan, Pemerintah dapat menetapkan ‘policy’ yang dapat mendongkrak kemampuan perusahaan swasta nasional di sektor pertambangan, seperti penyertaan modal dalam negeri/lokal pada waktu usaha tambang memasuki tahap produksi, sehingga bukan saja ketergantungan kepada PMA yang berkurang tetapi misi Pemerintah yang diembankan oleh UUD’45 tercapai.